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21 de Setembro de 2019

A quebra do sigilo bancário pelo fisco

Kaio Sampaio, Advogado
Publicado por Kaio Sampaio
ano passado

RESUMO: Diante de varias discussões no senso comum se a quebra do sigilo bancário pode ser efetuada pelo fisco tributário, tal pesquisa ira se utilizar o regramento legal acerca da obtenção das informações resguardadas pelo sigilo bancário pelo Fisco que estão previsto nos artigos e da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, todavia, esta norma é alvo de diversas ações perante Supremo Tribunal Federal. Verifica-se a presença de interesses contrapostos, de um lado o direito à intimidade, privacidade, sigilo de dados, postulado da reserva da jurisdição e devido processo legal e de outro, o poder dos entes de tributação, com o fito de promover adequada fiscalização. No entanto, no presente artigo o que se pretende discutir é a constitucionalidade das transferências de informações resguardas pelo sigilo bancário para o Fisco sem a necessidade de autorização judicial, analisando a questão sob o enfoque da segurança jurídica do contribuinte, isto é, se diante de tal autorização seriam violados direitos fundamentais do contribuinte. Por fim tal artigo ira demonstrar que o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a quebra do sigilo bancário pelo fisco tributário.

Palavras-chave: Sigilo bancário; privacidade; intimidade; proteção constitucional; relatividade do sigilo bancário; quebra de sigilo bancário.

INTRODUÇÃO: O trabalho discutirá a questão da quebra do sigilo bancário pelo fisco tributário e analisar o que seja sigilo bancário, demonstrando sua previsão na constituição, interpretando a jurisprudência e doutrina, a fim de obtermos uma conclusão á luz da Constituição Federal. No entanto, vamos analisar desde o conceito de sigilo bancário, quem pode pedir a quebra do sigilo bancário ate a constitucionalidade da lei complementar 105/2001, passando por considerações sobre a utilização absoluta ou não das garantias individuais frente ao interesse público, por fim iremos ressaltar a participação do poder judiciário, no controle das normas constitucionais e demonstrar a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário que foi decidido no Recurso Especial 601.314 pelo Supremo Tribunal Federal.

1 CONCEITO DE SIGILO BANCÁRIO

Para JUAN CARLOS MALAGARRIGA, “O sigilo bancário é obrigação de não revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como conseqüência das relações jurídicas que os vinculam". (ABRÃO, NELSON. O sigilo bancário e o direito falimentar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. P.51.)

No entanto, pode se entender como sigilo bancário sendo um direito guardado na constituição e no ordenamento jurídico pátrio, que busca assegurar o direito a individualidade dos cidadãos no que diz respeito a sua intimidade, uma vez que assegura os dados financeiros pessoais, como também as relações destes com a sociedade, obrigação esta que fica a cargo das instituições financeiras, apenas podendo ser quebrada a partir de determinação judiciária, em casos excepcionais.

A intimidade assegura uma relação com a vontade individual, e com a necessidade de se expor e, igualmente, de se retrair frente as outras pessoas, guardando para si, assim necessitando, seus pensamentos, seus desejos, suas informações pessoais.

No entanto, o sigilo às informações financeiras é um direito inerente à intimidade do homem, do livre vontade de abrir mão daquilo que é especifico à sua vontade pessoal. O ser humano, por seu querer, tem o desejo natural de manter certos assuntos em sigilo. Uma das principais delas é afastar a curiosidade das pessoas que lhe estão perto sobre o seu patrimônio.

Com o surgimento da atividade bancária, nasceu o chamado sigilo bancário. Assim, De acordo com Abraão, sigilo bancário é: Uma condição imprescindível, não só para segurança do interesse dos clientes do banco como para o próprio êxito da atividade bancária. Raros seriam, por certo, os clientes de bancos, se não contassem com a reserva do banqueiro e seus prepostos. (Ricardo Cunha Chimenti e Carlos Henrique Abraão, RT. 2" ed.,. E997, pág,47)

O sigilo bancário se molda como uma obrigação assegurada pelo banqueiro de não revelar certas informações de seus clientes de que teve contato por conta do exercício de suas atividades bancárias.

Por fim, pode se chegar ao entendimento que o sigilo bancário é um direito constitucional e também pode ser encontrado no ordenamento jurídico pátrio, que visa proteger o direito a intimidade dos cidadãos, pois protege os dados financeiros dos clientes e também as relações destes com a sociedade.

1.1 A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO BANCÁRIO

A Constituição Federal tutela a intimidade em seu artigo , X, a seguir:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.

O sigilo tem fundamento não na intimidade preconizada no inciso X, sim com relação ao sigilo de dados encontrados no inciso XII do artigo da Constituição:

“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a Lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. (Paulo Quezado e Rogério Lima, Sigilo Bancário, pág.31), ensina" que a privacidade se funda no princípio da exclusividade, o qual tem como característica a solidão ("desejo de estar só"), o segredo ("exigência de sigilo") e a autonomia ("liberdade de decidir sobre si mesmo emanador de informações"). Portanto pode se observar que o sigilo de dados abarca o conceito de sigilo bancário.

Paulo Quezado e Rogério Lima (op. cit. pág.36), preceituam que o sigilo bancário encontra respaldo no inciso X por tratar-se de característica da intimidade, porquanto há o direito de exercer a liberdade de negação, e, igualmente, no inciso XII, conquanto a interpretação de dados não pode ser feita de maneira restritiva, o que nos obriga a firmar que dados faz referência ao sigilo bancário.

Por fim, é a maneira mais plausível para entendermos o objetivo da Constituição Federal, sobre o ponto do sigilo bancário.

2 GARANTIAS FUNDAMENTAIS ABSOLUTAS OU RELATIVAS?

Quando se quebra o sigilo bancário, pode se dizer que se está violando uma garantia que esta na constituição garantido por uma clausula pétrea, pela qual não pode ser alterada nem mesmo por uma emenda constitucional, logo poderia desestabilizar toda a ordem legal do Estado. Portanto, cabe uma reflexão profunda sobre as hipóteses em que se pode admitir a violação do sigilo, por um prisma da constituição. Assim, é indispensável diferenciar qual a função dessas garantias: absolutas ou relativas.

Existem doutrinadores que dão caráter absoluto ás garantias fundamentais. Pelo raciocínio que não há de se falar em quebra de sigilo bancário, por se tratar de garantia fundamental, esta não pode ser afastada por causa de outro direito que se coloca em conflito.

Ives Gandra da Silva Martins acentua que sequer a decisão judicial tem o condão de violar tal garantia, o que entendemos que não pode ser entendido como o correto, visto que, em relação ao sigilo bancário, vemos em contraposição um interesse público relevante, qual seja, apuração de crimes e investigações acerca de sonegação fiscal.

A jurisprudência do nosso país têm assegurado, que nenhuma liberdade pública é absoluta, desta feita existirão casos em que entrarão em conflito dois ou mais direitos fundamentais, o Poder Judiciário, que é quem tem competência para analisar estes conflitos, poderá se utilizar do principio da proporcionalidade, garantindo o interesse particular em relação ao público, em uma interpretação que puramente deve assegurar os objetivos que se encontram na constitucionais.

Logo, se entende que as garantias fundamentais devem, em determinados casos, ser relativizadas, com a finalidade a dar um correto emprego do direito, na mais honesta prática de justiça, desta forma, esta relatividade deve ser entendida com o máximo de cuidado possível para que não cometer atitudes repressivas ao se invadir a intimidade da pessoa, valendo-se dessa carga jurídica para atender interesses pessoais dos chefes do Poder Executivo, ou no entanto interesses estatais com o objetivo de aumentar a arrecadação do fisco tributário. Em virtude disso, deve essa interpretação a respeito da relativização dos interesses fundamentais, frente ao interesse público, ser efetuada pelo poder judiciário e analisando-se cada caso concreto, à luz da normas constitucionais.

Para fortalecer o combate à sonegação fiscal, foi criada a possibilidade de quebra do sigilo bancário do contribuinte pelas autoridades competente e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem prévia autorização do Poder Judiciário. Esse poder foi concedido à autoridade tributária por meio da Lei Complementar numero 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada, na mesma data, pelo Decreto nº 3.724.

De acordo com o art. 6º da citada Lei Complementar, logo que exista processo administrativo ou procedimento fiscal em andamento, a autoridade administrativa e os agentes fiscais tributários poderão pedir informações referentes ao contribuinte, constante dos documentos, livros e registros das instituições financeiras, também sobre contas de depósito e aplicações financeiras do contribuinte.

Esta concessão fere a intenção que vem de todo o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que até mesmo a interpretação do Supremo Tribunal Federal sempre foi no sentido de que a quebra de sigilo bancário só poderia ser efetuada mediante ordem judicial ou de órgãos a este poder equiparado como as Comissões Parlamentares de Inquérito, as chamadas CPIs.

Nesse mesmo sentido, a possibilidade de autoridades tributárias terem acesso a dados referentes a movimentações financeiras anteriores à promulgação da Lei Complementar nº 105/01, contraria de todas as formas o princípio da irretroatividade da lei. Esse princípio está consagrado no artigo , XXXVI, da Constituição: "a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". E também no artigo 150, III, a, da Constituição Federal.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

Alem disso, mesmo que a Lei Complementar nº 105/2001 estivesse estabelecendo a quebra de sigilo bancário mediante autorização judicial, mesmo assim, esta regra tem validade no caso de apuração de processos administrativos visando investigar créditos tributários em favor da Fazenda Pública responsável por tal credito tributário.

Pode se aplicar o princípio da proporcionalidade, e colocando tais direitos em destaque, significa dizer que o sigilo bancário somente deve ser descartado para a investigação de crimes, pois este último se trata de interesse público e de relevância maior que o direito de privacidade da pessoa física ou jurídica investigada.

Ademais, foi editado o Decreto 3.724/01 para regulamentar a lei complementar 105/01, que em seu artigo segundo trás as onze hipóteses em que a verificação bancária é indispensável pela autoridade administrativa fazendária, que diz:

“a) sub - avaliação de valores de operações (inclusive de comércio exterior); de aquisição e/ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;

b) obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;

c) prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições previstas no artigo 24, da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

d) omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável;

e) realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;

f) remessa a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;

g) nos casos previstos no artigo 33, da Lei n.º 9.430/96;

h) as pessoas jurídicas enquadradas no CNPJ, quando a situação cadastral estiver cancelada, ou inapta nos casos previstos no artigo 81, da Lei n.º 9.430/96;

i) pessoa física sem inscrição no CPF ou com inscrição cancelada;

j) de negativa pelo titular da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira;

k) presença de indício de que o titular de direito, é interposto pessoa titular de fato.”

Manifestamente, estes disposições não tornam os contribuintes vulneráveis diante da condição assegurada em lei, que outorga aos agentes públicos, sob a forma de procedimento fiscalizatório, a possibilidade de examinar os registros de movimentações financeiras. Assim sendo, admiti se a retroatividade de uma norma que colide diretamente com um direito individual, desde que não traga prejuízos o para o contribuinte.

Por fim, percebe-se que a Lei Complementar 105/01 é constitucional, tanto do ponto de vista da quebra do sigilo bancário em si, como do procedimento fiscal nela previsto. Certo é que a finalidade arrecadatória do Estado é relevante, posto que o interesse público deve ser resguardado. No entanto, os direitos e garantias individuais também são sobremaneira importantes, prova disso é a localização dos mesmos no início da Constituição Federal de 1988..

Não se pode defender interesses particulares, nem tampouco sonegadores, e sim sustentar a relativização do direito ao sigilo, que só será quebrada por autorização judicial fundamentada assim autorizando sua quebra.

Pode ser visto que a Constituição fica em equilíbrio com os princípios do interesse público, solidariedade, capacidade contributiva, igualdade, privacidade, reserva jurisdicional e segurança jurídica de maneira extremamente equilibrada. Desta forma deve se defender a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 que de maneira nenhuma fere o artigo 5º da Carta Magma.

3 QUEM PODE PEDIR A QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO

Nos casos onde o sigilo bancário pode ser quebrado, nas hipóteses onde determinados órgãos podem pedir autorização ao Poder Judiciário para que o sigilo bancário seja quebrado, tendo acesso às contas de terminado indivíduo, não viola a CF/88.

O Supremo Tribunal Federal decidiu na (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, Plenário, DJ de 11.11.2005), que a CPI tem autorização para decretar quebra de sigilo bancário, devendo ser fundamentada adequadamente, sob pena de ser considerado nulo, passando a autoridade a ser depositária dos dados reservados e tendo o dever de mantê-los em sigilo, a não ser nos casos e na forma em que sua revelação mostra-se necessário o amparo das providências que a lei determina.

Assim, tem-se que o sigilo bancário não é absoluto, pois o mesmo poderá ser afastado quando do pedido para a quebra do sigilo bancário feita pelo Poder Judiciário, o qual deverá destinar uma ordem judicial devidamente fundamentada pelo Ministério Público, pedindo via Poder Judiciário ou criada pela jurisprudência, sem autorização judicial, em caso de envolvimento de bens ou verbas do poder públicas e por fim, por determinação das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI).

No caso das Comissões Parlamentares de Inquérito, elas tiveram delimitar sua natureza e atribuições institucionais por meio do art. art. 58, § 3º, da CF/88, que lhes deu poderes de investigação inerentes das autoridades do poder judiciário, delimitando apenas ao espaço da investigação probatória.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

No sentido da singularidade da matéria e da utilização recente de tais instrumentos, as dúvidas surgidas são muitas e naturais. Todavia, como início de abordagem do tema pode-se escolher um raciocínio básico, que o pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal é apenas e tão somente um procedimento administrativo de investigação preliminar e não um processo ou uma ação cautelar inominada.

A quebra do sigilo bancário e fiscal vem instruir procedimento investigatório, tributário já em andamento. Tem caráter inquisitorial, sem contraditório, sendo apenas simples procedimento administrativo. Possui natureza coercitiva, que garante para a eficácia das investigações também o sigilo. É a principal função nas investigações financeiras, em casos de sonegação fiscal, enriquecimento ilícito e corrupção, mas demais relevância na apuração dos atos de improbidade administrativa encontrados na Lei nº 8.429/92.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 197 nos assegura:

Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições

III - as empresas de administração de bens;

IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

V - os inventariantes;

VI - os síndicos, comissários e liquidatários;

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício,

Com o reforço dado pelo preceito do art. da Lei nº 8.021/90:

Art. 8º Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1º do art. 7º.

Como visto acima é autorizando que o Fisco solicite junto às instituições financeiras informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, inclusive extratos de contas bancárias, sem esta de nenhuma maneira proporcionando algum dano ao contribuinte.

Neste mesmo entendimento as Comissões Parlamentares de Inquérito-CPI têm o poder de quebrar o sigilo bancário e fiscal diretamente do Banco Central e das instituições financeiras, no âmbito do inquérito instaurado e conduzido pelos parlamentares que as integram segundo o artigo 38, § 2º, Lei nº 4.595/64, independente de processo judicial:

Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados .

§ 2º O Banco Central da República do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.

O interesse público, por causa do Ministério Pública, esta acima do particular. A ordem geral proíbe direitos individuais buscando evitar dano para a sociedade. Buscando analisar a atuação ministerial, tem-se que o sigilo bancário e fiscal pode e deve ser quebrado mediante decisão judicial quando houver inequívoco interesse em se descobrir a verdade sobre fato marcado de ilicitude tributária, visto que a lei proíbe a distribuição indiscriminada e sem motivos de informações sigilosas dos contribuintes.

Não existe nenhum abuso de autoridade em tal providência, nem no pedido nem na decisão que o acolhe, se proferida pela autoridade competente. Logo, havendo indícios de ilícitos praticados, não há como negar a quebra do sigilo, desde que asseguradas posteriormente a divulgação das informações conseguidas, circunscritas à extensão do pleito ministerial e à discussão judicial do assunto, sob as penas da lei do artigo 38, § 7º, da Lei nº 4.595/64.

Não existindo o pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal ou um processo ou uma ação cautelar, mas uma medida judicial de permissão de investigação em documentos sigilosos. Assim, tem-se que é absolutamente legal a quebra do sigilo bancário e fiscal buscando instruir procedimento e cunho investigatório.

Não há contraditório ou exercício de defesa em neste procedimento, até pela sua natureza, visto que simples procedimento administrativo investigatório.

E também não se aplica ao pedido de quebra de sigilo bancário e fiscal o princípio do devido processo legal e nem os princípios do contraditório e da ampla defesa vez que, como já foi dito anteriormente, não se trata de processo, mas apenas de procedimento de investigação, com objetivo de esclarecer fatos, sem qualquer imposição de pena ou sanção. Pois o artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal nos assegura:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

No ordenamento brasileiro, o único meio processual posto à disposição do investigado é o mandado de segurança que se encontra na lei 12.016 de 2009, que serve para parar o modo de agir e as investigações que não se fundam na lei. Nesta fase, só o próprio investigado tem interesse legítimo para pedir qualquer medida judicial, seja ele depositante, correntista, mutuário ou usuário do banco, pelo simples fato que é exclusivamente em seu beneficio que é erguido o sigilo, elevado pois à condição de direito pela Constituição Federal, ainda que de modo geral segundo o artigo , inciso X:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Os bancos, tem a obrigação de prestar, na forma determinada, as informações requisitadas. Por sua vez, é inconveniente nos casos de quebra de sigilo bancário qualquer discussão baseada no artigo 5º, XII, da Constituição Federal de 1998:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Pois este trata exclusivamente do sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas e telefônicas, tendo sido esta última regulamentada a pouco tempo pela Lei nº 9.296/96.

O pedido de quebra de sigilo fiscal, como anexo de um inquérito, deve ser dirigido como procedimento administrativo, requerendo que as informações sejam prestadas diretamente ao Ministério Público, seja pelo Banco Central, instituições financeiras, ou pela Receita Federal, fazendo dessa maneira no intuito de diminuir a circulação dos dados averiguados.

O processo deve conter a justificativa para a realização dos levantamentos financeiros e patrimoniais dos investigados, o fundamentação legal, além dos pedidos de quebra de sigilo bancário, se possível delimitando uma área de abrangência, requerendo por ultimo que as informações sejam prestadas diretamente ao Ministério.

Por fim, no que abrange às informações fiscais, deve o processo delimitar o tipo de operação cujo sigilo se pretende remover (conta corrente/extratos, empréstimo, poupança, investimentos, microfilmes de cheques, entre outros) e o tempo a ser abrangido pela investigação.

No que se diz respeito á competência, o Banco Central e a Receita Federal são necessariamente acionados no pedido de quebra de sigilo fiscal, isto por si só não tem o poder de deslocar para a Justiça Federal a competência para apreciar o caso, porquanto a competência é fixada segundo a espécie do patrimônio público lesado. Se da União, a Justiça Federal, se do Estado ou do Município a Justiça Estadual. Não se adequando a hipótese nas situações elencadas no art. 109 da Constituição Federal, descarta-se a competência da Justiça Federal.

Em acórdão proferido em um mandado de segurança impetrado por um dos envolvidos no denominado "escândalo BEG-Ayres Neto" o Tribunal de Justiça de Goiás, através de sua 1ª Câmara Cível, assim decidiu, acatando na sua totalidade o entendimento ministerial:

"MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. COMPETÊNCIA. SUCEDÂNEO RECURSAL. OBJETO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTO.

I - A prestação de informações preliminares acerca de movimentação bancária de pessoa jurídica, determinada por autoridade judicial, não fulmina o objeto do writ porque tal medida visa instruir procedimento investigatório de natureza continuada; II - O writ é iniciativa correta para aquele que pretende contrapor-se à ordem judicial emanada de Juiz Corregedor que determina a quebra de sigilo bancário pleiteada em inquérito civil público; III - Autorizar quebra de sigilo bancário inclui-se na competência do Juiz Corregedor e Diretor do Foro, quando o pedido for formuladoem inquérito civil público; IV – Em sede de procedimento de natureza meramente investigatória como é o caso de inquérito civil público, incabível invocar o princípio do contraditório e do devido processo legal; V - Devidamente fundamentado o pedido de quebra de sigilo, seu deferimento é imperioso. Segurança denegada em definitivo." (MS nº 6774-6/101, ac. de 04/06/96, rel. Des. Antônio Nery da Silva).

Portanto, é bom que seja lembrado que o sigilo não foi criado legalmente como uma barreira que não pode ser quebrada ou como uma barreira insuperável para aqueles que desobedecem as normas. Serve com o objetivo de preservar os negócios lícitos dos contribuintes, compreendendo-os como atos pertinentes à sua vida privada, e para assegurar interesses legítimos e de forma rápida o próprio bem-estar da coletividade.

3.1ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

Sobre a possibilidade de o Fisco requerer a quebra do segredo fiscal, é um tema que ainda trás muita discussão, pois são postos em jogo, interesses conflitantes, logo, ambos assegurados pela Constituição Federal, de um lado o direito à intimidade e privacidade e de outro, o poder dos entes de tributação, com o objetivo de dar uma tributação correta. O Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema de forma definitiva. Neste item serão abordados os posicionamentos doutrinários e dos precedentes do STF sobre o tema.

O grande centro da discussão está no artigo da Lei Complementar 105/01:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

O artigo, assegurar que os agentes fiscais dos entes tenham acesso a documentos das instituições financeiras, quando existir procedimento fiscal em curso e tais exames forem tidos como indispensáveis pela autoridade fiscal competente.

De acordo com a lei Complementar 105/2001, a quebra do sigilo bancário acontece de forma automática. O tema da previsão legal do rompimento do sigilo fiscal pelo Fisco abrange o contraste de valores e interesses constitucionais que por um lado, a cobrança da eficácia do sistema tributário para garantir a efetividade do postulado da capacidade contributiva, inclusive através da luta contra a fraude a evasão fiscal, de outro, a relação de confiança entre instituições e clientes e, especialmente, o direito ao sigilo bancário, quando este possui ligação com o direito à privacidade. (CARVALHO, Márcia Haydeé Porto de. Op. Cit., 237.).

O mencionado conflito de direitos deve propiciar um equilíbrio razoável entre os dois pólos, que tenha como base o sistema constitucional, como foco principal, os direitos fundamentais do indivíduo, em sua integração com o quadro social, político e econômico brasileiro, o conjunto internacional e a necessidade eficaz de relativizar o direito ao sigilo bancário para tentar acabar com a fraude e evasão fiscal.

Para Juliana Belloque:

é imperiosa a intervenção do Poder Judiciário em tal procedimento, em face do princípio do devido processo legal e do postulado da reserva da jurisdição e porque para assumir esse poder-dever, é preciso imparcialidade e valoração isenta de interesses momentâneos.(BELLOQUE, Juliana Garcia. Op. Cit., p. 119-127).

Apesar do eminente conjuntura constitucional do direito individual ao sigilo bancário, a administração tributária nega a sua oposição ao Fisco, sob o fundamento no § 1º do artigo 145, CF/88:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Diante da leitura do dispositivo acima, não resta dúvida do direito subjetivo que possui o Fisco através do dever poder de fiscalizar o patrimônio, rendimentos e atividades econômicas, porém isso não o desobriga de observar os direitos individuais dos administrados inclusive, o direito ao sigilo bancário.

Assim, para a quebra do sigilo bancário pelo fisco dos contribuintes é preciso a comprovação de situações concretas e fundamentadas, em cada caso, que demandem interesse público predominante para a revelação das operações financeiras tanto de pessoas físicas e jurídicas, como também, o parecer do Poder Judiciário da presença desses elementos.

A permissão da Administração Tributária para realiza a análise dos registros de instituições financeiras, contas de depósito e aplicações financeiras dos contribuintes mediante simples existência de processo administrativo não causa ofensa à inviolabilidade da vida privada e dos dados particulares, cabe ao Poder Judiciário elencar as situações em que, para garantir o cumprimento da lei tributária, sejam necessárias atitudes que não sejam ofensivas a privacidade do contribuinte. É o Judiciário o único órgão do Estado autorizado a ponderar os valores constitucionais da inviolabilidade dos dados e do interesse público, reconhecendo ou não a existência deste no caso concreto, para, momentaneamente, afastar aquelas garantias constitucionais.

Em sentido contrário, sustenta Aurélio Seixas Filho:

que na divisão de funções entre os Poderes, coube ao Executivo o dever de investigar se estão sendo cumpridos os deveres jurídicos e caso, encontre-se, durante tal exercício de polícia, algum comportamento ou conduta em desconformidade com os ditames legais, cabe à ele o dever legal de cumprir sua função com vistas à compelir o infrator a obedecer a norma, mediante aplicação de sanções previstas em lei.: (SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. O sigilo bancário e o direito à intimidade e à privacidade das pessoas. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 10, n. 42, jan./fev. 2002. , p.245).

O mencionado autor assegura que ninguém tem o direito subjetivo de não ser fiscalizado por autoridade tributária, inclusive, sem qualquer vestígio de erro ou falha no pagamento de seus impostos, sendo legal que a inspeção seja feita. E ainda defende o não cabimento da imposição ao Judiciário da função de ação investigatória, papel ordinário da Administração, menos na apuração de algum abuso ou desvio de poder, concretamente materializado.

Semelhante apresenta a ministra Cármen Lúcia Antunes: para quem, não haveria nenhuma proibição constitucional à Administração Pública de ter conhecimento dos dados referentes aos deveres dos contribuintes em relação à sociedade. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Direito à privacidade e os sigilos fiscal e bancário. Interesse público. Porto Alegre: Nota Deaz, n.5, v. 20, p.33-39, jul./ag.2003.)

De acordo com a Ministra, a Constituição é um sistema, e deve ser interpretado como tal, logo, o que ela atribuiu como competência da administração pública não pode ser taxada como abuso contra o direito à privacidade, também é de suma relevância o reconhecimento de que a Constituição trouxe no artigo , LV, a garantia em processo administrativo do contraditório e ampla defesa: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

No entanto, deve ser ressaltado que do artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Desta forma pode-se extrair que o Poder Judiciário possui o monopólio da jurisdição. A outros órgãos é dado o direito de exercer atividade julgadora, e assim solucionar o conflito é o que ocorre, por exemplo, com processo administrativo tributário. Assim, no presente trabalho entende-se que não é somente o Poder Judiciário que teria a competente para a quebra do sigilo bancário, pois a inviolabilidade do sigilo está consagrada inteiramente nos direitos individuais do artigo da Constituição Federal, bem como, a própria constituição federal, assegurou a inafastabilidade da jurisdição quando “da lesão ou ameaça a direito”. Destarte, quando o fisco determina a quebra do sigilo bancário, mesmo mediante processo administrativo fiscal, porém sem a devida intervenção do órgão paralelo ao Poder Judiciário não estará ferindo as leis constitucionais, pois não afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

A de se falar ainda na imparcialidade do juiz, a questão que se quer trazer sobre esse princípio, é a ressalva de que imparcialidade não se confunde com neutralidade.

De acordo com Hugo de Brito Machado:

não há exigência de que o juiz seja neutro, afinal, tal condição seria impossível, pois o juiz é um ser humano, portanto falível, o qual vive em um contexto e possui valores. Porém o que não pode ocorrer é a parcialidade, ou seja, a atuação de um julgador que previamente ao efetivo exame do problema já se inclina a favorecer umas das partes e julga a questão procurando a todo custo alcançar esse intento. MACHADO, Hugo de Brito. Caderno de Pesquisa Tributária. Vol. 18, São Paulo:Ed. Resenha Tributária, 1993.p.85-86.

Assim, o autor Hugo de Brito Machado, entende que o levantamento do sigilo bancário pertence ao rol dos direitos individuais e que portanto, deveria ser matéria posta sob reserva de jurisdição em razão do seu valor. O Supremo Tribunal Federal posicionou de forma definitiva sobre o tema.

3.2 PODER JUDICIÁRIO

A quebra do sigilo por determinação judicial está expressa no artigo da Lei Complementar 105/01, nos seguintes termos:

Art. 3ª Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

O dispositivo acima não trouxe qualquer inovação, uma vez que em relação ao artigo 38, § 1º da lei 4.595/64 essa sempre foi considerada constitucional.

Portanto, o dispositivo traz como formalidades a serem seguidas como a existência de processo judicial em curso e conservação do sigilo das informações obtidas, mediante acesso restrito às partes e seus procuradores, e também a observância do devido processo legal, menos na fase inquisitória da apuração criminal, do inquérito civil ou do procedimento administrativo preparatório; individualização do investigado e do objeto de investigação; fundamentação da decisão (CARVALHO, Márcia Haydeé Porto de. Op. Cit., 203.).

A Constituição Federal de 1988 no seu artigo , inciso. XXXI diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Não existe nenhum questionamento sobre o poder do Judiciário de excepcionar o sigilo bancário, pois é a própria função exercida por ele concedida pelo princípio da inafastabilidade do controle da justiça.

Desta forma, o ponto principal a ser observado em análise de quebra do sigilo é a questão da razoabilidade que decorre do direito ao devido processo legal encontrado no artigo , inciso LIV da CF/88 e ao princípio da proporcionalidade, este derivado do sistema constitucional de proteção aos direitos fundamentais, trasendo critérios para sua limitação.

Há de se observar, conforme observação de Arnoldo Wald:

qual seria a decisão menos gravosa, e tal averiguação deve começar da constatação do interesse dominante: se houver real interesse público em determinada situação, a decisão menos gravosa será aquela que excepcionar a quebra do sigilo; a outro giro, não havendo efetivo interesse público na quebra do sigilo, será menos gravosa a decisão que não a decretar. WALD, Arnoldo. O sigilo bancário no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na lei complementar n. 70. Cadernos de Direito tributário e Finanças Públicas. São Paulo: RT, v.1. out/dez.,p.26.

E obrigado a existência de um interesse público na quebra do sigilo, não se pode pedir a quebra do sigilo se no processo apenas estiverem envolvidos interesses de particulares. Nesse sentido, é majoritária a jurisprudência este respeito: não se decreta a quebra do sigilo bancário se tal quebra for objeto, tão somente, do interesse de um particular.(PEREIRA, Joana Carolina Lins. Sigilo bancário. Revista Esmafe: Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, Recife, n. 2, p. 187-212, maio 2001. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/28072>. Acesso em: 21.08.12)

É assegurado pelos Ministros as Suprema Corte a questão da independência e imparcialidade do Poder Judiciário, ponto esse sempre trazido quando se discute a legitimidade para quebra do sigilo. Esse caráter é visto no discurso do Ministro Carlos Velloso:

(...) esta quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de imparcialidade. Somente pode ser realizada pela autoridade judiciária, dado que esta procederá sempre com cautela, com prudência, com moderação, porque estas são virtudes inerentes à magistratura, ou virtudes que os magistrados devem possuir. STF: PET-QO 577, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25/03/1992, p. 136.

Segundo o princípio da reserva constitucional da jurisdição, que assegura a pratica de certos atos, por expresso mandamento constitucional, cabe somente aos magistrados, sendo excluída a possibilidade de qualquer outra autoridade exercê-lo, até mesmo aqueles a quem a Constituição, eventualmente, atribuiu o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. É o que ocorre, no nosso país, no caso de busca domiciliar (art. , inc.IX, CF), interceptação telefônica (art. , inc. XII, CF/88) e prisão fora dos casos de flagrante art , inc. LXI, CF/88,(CARVALHO, Márcia Haydeé Porto de. Op. Cit., 160)

A quebra do sigilo obriga-se à reserva de jurisdição e, logo, o Judiciário teria competência para o pedido da quebra do sigilo bancário.

3.3 PODER LEGISLATIVO

De acordo com o artigo da Lei Complementar 105/01:

Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.

[...]

§ 2o As solicitações de que trata este artigo deverão ser previamente aprovadas pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito.

A referida Lei Complementar não trouxe muitas mudanças para o ordenamento jurídico, no que diz respeito a quebra do sigilo bancário pelo Poder Legislativo.

A lei 4.595/64- lei do sistema financeiro possuía um artigo semelhante o artigo 38. O qual foi expressamente revogado pelo artigo 13 da Lei Complementar 105/01. Pode se ver, então, que a lei nº 4.595/64 autorizou apenas o Banco Central e às instituições financeiras a prestarem informações ao Poder Legislativo, delimitando a atuação dos órgãos fornecedores de informação, e para isso, condicionou à aprovação do plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Por outro lado, a Lei Complementar 105/01 aumentou as fontes de informação do Poder Legislativo ao colocar a Comissão de Valores Mobiliários e as instituições financeiras atente-se que a lei usou o gênero instituições financeiras, abarcando portanto, as públicas e privadas (QUEZADO, Paulo; LIMA, Rogério. Sigilo bancário. São Paulo: Dialética. 2002.,p.63)

Por fim, o Legislativo não tem o poder de fiscalizar de forma ilimitada e indiscriminada, logo deve respeitar os princípios e garantias do direito. E esse poder fiscalizatório encontra limite no direito fundamental à privacidade porque para ser recebido precisa de autorização do poder judiciário, órgão competente para proteger os princípios da Lei Maior e, dispor deles, através do devido processo legal.

4 A CONSTITUCIONALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.

O Recurso Extraordinário 6001.314 julgado pelo Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial decidido Saiu vencedor o entendimento de que a norma não configura quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de informações entre bancos e o Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros de acordo com o que é dito no artigo 197 do Código Tributário Nacional:

Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições;

III - as empresas de administração de bens;

IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

V - os inventariantes;

VI - os síndicos, comissários e liquidatários;

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Segundo o STF, como bancos e Fisco têm o dever de preservar o sigilo dos dados, não há ofensa à Constituição Federal. Na decisão também foi destacado que estados e municípios devem regulamentar, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo para obter as informações bancárias dos contribuintes.

Os contribuintes também deverão ser notificados previamente sobre a abertura do processo e ter amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças. Além disso, os entes federativos deverão adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida das informações e desvio de finalidade. Por fim a tese de que não a quebra do sigilo bancário pelo fisco venceu por 9 votos a 2, que teve como relator o ministro Edson Fachin, os votos contra foram dos ministros Celso de Melo e ministro Marcos Aurélio.

A discussão foi construída por cinco ações, um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e quatro ações diretas de inconstitucionalidade. Luiz Edson Fachin é o relator do RE, foi Dias Toffoli, das quatro ADIs. Os processos discutem a constitucionalidade do artigo da Lei Complementar 105/01, que trata do acesso pelo Fisco a informações bancárias sem a necessidade autorização previa do poder judiciário.

O ministro Fux proferiu no seu voto pela constitucionalidade da norma. Ele seguiu a mesma linha tomada por Luís Roberto Barroso, sobre a preocupação quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para proteger os direitos dos contribuintes.

O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, segundo o julgador, os instrumentos previstos na lei impugnada dão efetividade ao dever de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever.

O ministro Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ricardo Lewandowski, modificou o entendimento adotado em 2010, no julgamento do Recurso Especial 389.808. À época, a corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial.

“Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo”, afirmou Lewandowski.

O ministro Fachin afirmou que esse dispositivo é constitucional porque a lei “estabeleceu requisitos objetivos” para o repasse dos dados. Segundo o ministro, há um “traslado do dever de sigilo”.

A tese usada pelo ministro relator é a mesma da Fazenda Nacional, para quem o ato não representa quebra de sigilo bancário. No entendimento do Fisco Federal, o que aconteceu é uma transferência de informações entre duas entidades que têm obrigação de sigilo, os bancos e a Receita Federal.

Para o ministro Fachin, essa transferência de informações é a “concretização da equidade tributária”, porque garante a justa tributação de acordo com as diferentes capacidades contributivas. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Já o ministro Dias Toffoli apontou dois elementos em seu voto: a inexistência de violação de direito fundamental (nesse caso, à intimidade) nos dispositivos questionados e a confluência entre o dever do contribuinte de pagar tributos e o do Fisco de tributar e fiscalizar. Toffoli também destacou que a Receita tem a obrigação do sigilo fiscal e que os dados bancários não são, em tese, divulgados.

O ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que o tema trata de “delicadíssima questão” e reconheceu que tem uma “posição doutrinária antiga de que a regra geral deve ser a reserva de jurisdição sempre que se cuida de quebra de sigilo”.

No entanto, continuou Barroso:

“é uma regra geral que parece merecer atenuação neste caso”. “Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se reconhecer que a solidariedade também se projeta no campo fiscal. Assim, o pagamento de tributos é dever fundamental lastreado na função fiscal assumida pelo Estado contemporâneo e no elenco de direitos fundamentais que pressupõe o seu financiamento”, votou o ministro.

Outro ministro favorável à lei, o ministro Teori Zavascki afirmou que os dados bancários não estão:

“no âmbito das informações pessoas pelo artigo 5º”. “Na verdade, o que a lei fala não é em quebra de sigilo. A lei expressamente autoriza no artigo 6º as autoridades e os agentes fiscais tributários a examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Não é para quebrar sigilo, é para examinar. Aqui a lei define um sistema para que não se quebre o sigilo.”

O ministro também ressaltou que “todos os contribuintes já têm a obrigação de fornecer isso ao Fisco, ainda que essa obrigação seja de um retrato de um dia específico, o dia 31 de dezembro”.

O ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência pelo ministro Marco Aurélio. Ele votou pela necessidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes.

Para o ministro Celso de Mello, embora o direito à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea.

“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, afirmou. O decano disse ainda que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade.”

Vencido, o ministro Marco Aurélio destacou em seu voto que “no Brasil pressupõe-se que todos sejam salafrários, até que se prove o contrário”. “A quebra de sigilo não pode ser manipulada de forma arbitraria pelo poder público”.

Marco Aurélio criticou os colegas pela virada na jurisprudência, já que, em 2010, seguindo voto dele, o tribunal entendeu ser inconstitucional a quebra de sigilo pelo fisco sem autorização judicial. O ministro reputou o novo resultado à nova composição do Plenário, “talvez colocando-se em segundo plano o princípio da impessoalidade”.

Isso porque, como ele observou, “ante o mesmo texto constitucional”, mudou-se diametralmente de entendimento. “Embora não pareça, a nossa Constituição Federal é um documento rígido a gerar essa adjetivação, a supremacia. É ela que está no ápice da pirâmide das normas jurídicas.”

Em seu voto, Marco Aurélio fez referência ao inciso XII do artigo da Constituição Federal, segundo o qual “é inviolável o sigilo de dados”. A única exceção para a violação desse dispositivo é se houver ordem judicial, mas “uma exceção que não é tão exceção assim”.

“A regra é a privacidade”, continuou o vice decano. Quem detém a prerrogativa de quebrar o sigilo bancário é o Judiciário, explicou o ministro, e que mesmo assim é limitada pela Constituição. “A se reconhecer essa prerrogativa ilimitada da Receita, ter-se-ia uma atuação política para garantir a arrecadação.”

“Vulnera a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade, concluir que é possível ter-se a quebra do sigilo de dado bancários de forma linear mediante comunicações automáticas, como ocorre segundo instrução da Receita.”

O STF entendeu que o poder de fiscalização inserido no Texto Constitucional autoriza o Fisco a obter os dados bancários dos contribuintes a fim de buscar elementos indicadores da sua capacidade contributiva e, assim, aferir a correção do recolhimento tributário, sem que se possa reputar contrariado o direito do cidadão à intimidade e à privacidade.

A decisão reafirma o zelo pelo devido processo legal e a preservação do sigilo fiscal, além de manter o Brasil entre os países signatários de acordos de cooperação internacional envolvendo trocas de informações. O órgão ressalta, ainda, que a decisão auxilia no combate à evasão fiscal internacional e a outros crimes, como lavagem de dinheiro, narcotráfico e terrorismo.

CONCLUSÃO

Ao fim da pesquisa, conclui-se que quando o Fisco determina a quebra do sigilo bancário, com a autorização do Poder Judiciário, estará assegurado os direitos fundamentais do contribuinte, afinal, a Lei Maior prevê o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, quando o fisco toma tal atitude mediante processo administrativo fiscal, porém sem a devida intervenção do órgão equidistante Poder Judiciário não estará ferindo a CF, pelo fato de que o direito ao sigilo bancário não está presente de forma expressa na CF/88, seu status constitucional depende necessariamente de interpretação. A doutrina e jurisprudência majoritária entendem que o instituto é um direito fundamental porque se trata de um desdobramento do direito à privacidade, por outro lado, posicionam-se outros autores, com entendimento minoritário, no sentido de que os dados econômicos não integram o objeto dos direitos da personalidade, dos quais o direito à privacidade é um exemplo. Então, conclui-se que o sigilo bancário não absoluto, podendo ser relativizado, mediante determinação do Poder Judiciário, administrativo e legislativo, o qual deverá se valer do princípio da proporcionalidade para solucionar o caso. Por fim o Supremo Tribunal Federal, pois fim a tal discussão quando julgou o Recurso Extraordinário 601.314, cuja decisão foi pela constitucionalidade da quebra do sigilo bancário pelo fisco, o Recurso Extraordinário 6001.314 julgado pelo Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial. Saiu vencedor o entendimento de que a norma não configura quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de informações entre bancos e o Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros.

REFERÊNCIAS

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ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, Plenário, DJ de 11.11.2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso Especial nº 601.314/São Paulo.

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BELLOQUE, Juliana Garcia. Op. Cit., p. 119-127.

CARVALHO, Márcia Haydeé Porto de. Op. Cit., 160.

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CARVALHO, Márcia Haydeé Porto de. Op. Cit., 237.

SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. O sigilo bancário e o direito à intimidade e à privacidade das pessoas. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 10, n. 42, jan./fev. 2002. , p.245.

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MACHADO, Hugo de Brito. Caderno de Pesquisa Tributária. Vol. 18, São Paulo:Ed. Resenha Tributária, 1993.p.85-86.

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QUEZADO, Paulo; LIMA, Rogério. Sigilo bancário. São Paulo: Dialética. 2002.,p.63.

Ricardo Cunha Chimenti e Carlos Henrique Abraão, RT. 2"ed.,. E997, pág,47.

WALD, Arnoldo. O sigilo bancário no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiro e na lei complementar n. 70. Cadernos de Direito tributário e Finanças Públicas. São Paulo: RT, v.1. out/dez.,p.26.

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